La brève juridique
n°6 - 27/03/2017
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La présentation des candidatures aux consultations
des marchés publics s'avère relativement règlementée.
L'important étant de ne pas faire l'objet d'une interdiction de soumissionner
obligatoire ou facultative !
Il est cependant conseillé à la personne publique d'opérer
un contrôle d'opportunité et de proportionnalité sur
les capacités des entreprises candidates, sous peine de mettre en
péril la bonne exécution du contrat.
Tels sont les enseignements issus de la fiche de la Direction des affaires
juridiques relative aux "Interdictions de soumissionner obligatoires"
et les recommandations de la Cour de Justice de l'Union Européenne
dans sa décision du 14 décembre 2016, "Connexxion Taxi
Services", aff. C-171/15.
Les interdictions de soumissionner obligatoires
La soumission d'un dossier de candidature en réponse
à un appel d'offres subit comme formalisme celui qui est édicté
dans le dossier de consultation, en sus du respect de l'article 48
du Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés
publics.
Ce dernier impose de produire à l'appui de sa candidature :
• les informations susceptibles d'être requises par l'acheteur
justifiant des capacités professionnelles, économiques
et financières, techniques et professionnelles ;
• une déclaration sur l'honneur justifiant d'aucune interdiction
de soumissionner.
Nota : depuis la loi « Sapin 2 », cette déclaration
sur l’honneur constitue également une preuve suffisante
de non-interdiction de soumissionner. L’attributaire d’un
marché n’a donc plus à produire un extrait de
casier judiciaire !
La fiche technique relative aux "Interdictions de soumissionner
obligatoires", publiée par la DAJ est un complément
d'information au contrôle opéré par l'acheteur
à l'approbation d'un dossier de candidature.
Sous forme de tableaux d'information, sont listées les diverses
interdictions de soumissionner figurant notamment aux articles 45
et 46 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 mises en corrélation
avec les condamnations prévues par le droit national et les
directives européennes.
Celles-ci se caractérisent par la "commission d’infractions
ou de comportements qui ont été constatés par
une personne extérieure à l’acheteur" (juge
pénal, tribunal du commerce, inspection du travail), auxquelles
les opérateurs économiques sont tenus de se conformer.
A contrario, les interdictions de soumissionner dites "facultatives",
reposent sur des faits qui sont constatés par un acheteur au
cours d'une procédure ou de l'exécution d'un contrat
de la commande publique et ne présentent pas d'exclusion obligatoire
de la procédure de passation.
La DAJ ne prétendant pas à l'exhaustivité du
document produit (qui fait pourtant 88 pages !), elle appelle à
la vigilance quotidienne des opérateurs économiques
quant à la vérification des textes cités et en
vigueur.
L'exclusion d’un soumissionnaire pour faute grave
A l’occasion d’un litige entre une entreprise
de service de transport et le ministère Néerlandais,
les juges de la CJUE ont apporté des précisions sur
les modalités d’exclusion des candidats.
Ces précisions sont faites à la lumière des dispositions
de l’ancienne directive européenne 2004/18, relative
aux causes d’exclusions obligatoire et facultative des candidats
à un marché public. (Remplacée par la directive
2014/24/UE)
La directive prévoit des cas d’exclusions obligatoires
(article 45, paragraphe 1) et d’autres cas d’exclusions
facultatifs (paragraphe 2) tels que l’état de faillite,
de liquidation ou alors le fait que le candidat ait commis une faute
professionnelle grave.
C’est à ce sujet qu’une question préjudicielle
a été portée devant la Cour, qui nous apporte
deux types de précisions.
D’une part, en vertu du principe de proportionnalité,
les acheteurs publics peuvent décider de ne pas exclure un
candidat dans la situation d’une faute professionnelle grave
qu’il aurait commise. C’est alors au pouvoir adjudicateur
de définir l'opportunité de cette souplesse dans le
processus de sélection des entreprises.
Toutefois, si dans le marché, l’exclusion est définie
comme étant systématique, le pouvoir adjudicateur ne
peut pas ensuite, en vertu du principe d’égalité
de traitement et de transparence, accepter un candidat ayant commis
une faute professionnelle grave en invoquant le principe de proportionnalité.
En l'espèce, les termes du marché, ne mentionnent pas
que le pouvoir adjudicateur procédera à un examen de
proportionnalité, et en conséquence ils peuvent être
de nature à dissuader certains opérateurs économiques
de déposer une offre. Les dispositions indiquées dans
l’appel d’offres doivent donc être respectées,
et se doivent en plus d’être claires et univoques.
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