L’interprétation des offres inacceptables redéfinie dans une question réponse sénatoriale

Dans une question écrite en date du 21 avril 2016 le sénateur M. Jean-Claude Carle a interrogé le ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique sur la définition de l’offre inacceptable dans les marchés publics suite à l’application de la nouvelle réglementation, en vigueur depuis le 1er avril 2016. La réponse n’a été apportée que le 22 septembre 2016.

La définition inscrite à l’article 59 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics n’est ici pas remise en cause, pour autant, le sénateur posant la question soulève que les textes prévoient l'obligation d'éliminer un candidat si celui-ci a proposé une offre dont le prix est supérieur à l'estimation du marché, et ce, même si cette offre pourrait s’avérer comme étant la mieux-disante. Ce constat établi, il met en exergue le fait que si toutes les offres sont supérieures à l’estimation, l'article 59 du décret ne permet pas à l’acheteur d’attribuer le marché. La question est donc celle de savoir pourquoi il n’est plus possible pour l’acheteur d’attribuer ou non un marché qui dépasserait l’estimation initiale de l’acheteur.

Dans sa réponse, le ministre rappelle qu’au terme de cet article 59 l’élimination des offres inacceptables n’est automatique que pour certaines procédures, en l’occurrence la procédure d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation. Le ministre pointe alors l’objectif de bonne utilisation des deniers publics.

Par ailleurs, le ministre précise qu’au terme du décret, la notion d’offre inacceptable doit faire l’objet d’une interprétation stricte. En effet, l’offre inacceptable ne s'analyse pas au regard du budget annuel de l’acheteur ou d'une simple estimation de celui-ci. Pour qu’il s’agisse d’une offre inacceptable, il faut que l’offre en question excède les crédits budgétaires qui ont été alloués au marché public. Cela doit avoir pour conséquence que l’acheteur ne peut pas financer cette offre. En effet, si la condition du financement est remplie, un acheteur public a la possibilité d’attribuer un marché, alors même que l’offre dépasse son estimation initiale.

Les offres inacceptables et la loi Jacques Lang sur le prix des livres

Lorsque les dispositions particulières de la loi Lang rencontrent celles relatives aux marchés publics, le juge est là pour trancher.

En l’espèce, dans le cadre d’une procédure adaptée, une consultation a été lancée par un département pour l’attribution d’un marché relatif à la conception de dictionnaires destinés aux collégiens. Le juge des référés précontractuels a été saisi par le candidat évincé classé deuxième, dans le but d’annuler l’ensemble des décisions se rapportant à la procédure de passation du marché, contestant l'offre de prix de l'attributaire inférieur à 91% du prix de vente au public.

Rappelons à cet effet que l'article 3 de la loi "Lang" du 10 août 1981, encadre le prix des livres et précise que "le prix de vente aux collectivités territoriales, pour leurs besoins propres, excluant la revente, d'un livre, n'ayant pas le caractère d'un livre scolaire, édité ou importé depuis moins de deux ans et dont le dernier approvisionnement par le vendeur remonte à moins de six mois, ne peut être inférieur à 91% du prix de vente au public fixé par l'éditeur".

Le Conseil d’Etat estime qu’en application de l’article 35 du code des marchés publics de 2006 désormais abrogé, une offre est inacceptable si les conditions prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur. Par ailleurs, l’article 53 du même code dispose que de telles offres doivent être éliminées.

Ainsi, pour le CE, le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit lorsqu’il a déduit que l’offre de la société retenue méconnaissait les dispositions de la loi Lang en proposant un prix inférieur à 91% du prix de vente au public de ce dictionnaire, dont il n’est pas contesté qu’il n’avait pas la qualité de livre scolaire, et devait donc être rejetée comme inacceptable.

CE, 28 septembre 2016, Société Biblioteca, n°400393