La brève juridique n°11 - 09/02/2018

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Le prix, principal critère d’attribution des appels d’offre, constitue souvent le nerf de la guerre en marché public. Selon le contexte d’achat, celui-ci peut osciller du plus concurrentiel au plus indécent. Aussi, l’environnement économique des entreprises soumissionnaires induit une présentation des offres plus ou moins transparente, parfois difficile à analyser par les acheteurs, sous peine de non-conformité. Mise en lumière du sort réservé au traitement de ces offres sous le prisme du gouvernement et du juge administratif.


DPGF : le Gouvernement se prononce sur la mise en pièces d'une offre

A l'occasion d'une candidature à un marché rémunéré à prix global et forfaitaire, un des soumissionnaires a décidé de fournir "dans un souci de transparence", la décomposition du prix.
L'acheteur a de son côté décidé de rejeter l'offre, la considérant comme non conforme, et le député Jean-Louis Masson a interpellé le Gouvernement sur la légalité de cette prise de position.
Le Ministère de l'intérieur commence par rappeler qu'aucune disposition n'impose à un candidat de produire une DPGF si l'acheteur ne la demande pas.
De son côté, le ministre rappelle que malgré l'opposabilité du règlement de la consultation, il est toujours loisible à l'acheteur de s'en affranchir, dans la mesure où une pièce n'est pas utile à l'analyse des offres. Par extension, l'acheteur n'est donc pas tenu d'analyser une pièce qui n'était pas demandée.
Pour autant, le Ministère concède que cette seule circonstance ne saurait suffire à qualifier une offre comme étant non conforme.
Une prise de position qui est toutefois nuancée en fin de réponse.
Le Gouvernement rappelle que l'appréciation des faits relève du juge du fond, lequel a déjà pu considérer qu'un bordereau de décomposition des prix ne respectant pas les exigences du règlement de la consultation peut suffire à déclarer une offre non conforme.
De notre humble avis, cet argumentaire est destiné pour le Gouvernement à ne pas "préjuger" ce qui pourrait être porté devant le juge.

QE n° 01806, réponse publiée le 18 janvier 2018 au JO du Sénat, p. 214


BPU : l'absence de mention du rabais consenti rend l'offre irrégulière

Les faits sont les suivants : un acheteur lance un marché rémunéré à prix unitaires, mais se laisse classiquement la possibilité de commander des prestations sur catalogue.
Il demande toutefois aux soumissionnaires d'indiquer, dans leur acte d'engagement, le pourcentage de rabais consenti sur ces prestations hors BPU.
Malencontreusement, il s'est trouvé que l'attributaire du marché a omis cette mention au sein de l'acte d'engagement. Un des candidats évincés a donc porté le litige devant le juge, en se prévalant de l'irrégularité de l'offre retenue.
La Cour décide d'opter pour une lecture stricte du texte, en refusant de considérer que l'absence de cette mention signifiait l'absence de rabais, et annule donc le marché en raison de l'irrégularité de l'offre.
Tentons donc de transposer cette situation à l'aulne des dispositions du décret de 2016 :
• Si le marché est notifié dans les mêmes conditions qu'en l'espèce, il n'y a a priori pas de raisons que le juge infléchisse sa position quant au caractère irrégulier de l'offre retenue.

• Si en revanche l'acheteur s'était aperçu de l'irrégularité, il aurait pu faire usage de son pouvoir de régularisation, en lieu et place du précédent mécanisme de demande de précisions sur la teneur de l'offre.
Ce mécanisme de régularisation permet d'ailleurs d'aller plus loin que la rectification d'erreurs purement matérielles, définies comme "d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans le cas où le candidat verrait son offre retenue".
La DAJ indique par exemple la possibilité de compléter des lignes de BPU absentes ou incomplètes.
Nous vous rappelons toutefois à la prudence dans l'utilisation de ce mécanisme, qui peut assez rapidement se heurter, voire entrer en contradiction, avec le principe d'intangibilité de l'offre.
Or, en la matière, la seule frontière existant entre ces deux notions repose sur le caractère substantiel des modifications sur l'offre.

CAA de Versailles, 28 septembre 2017, Société Ondélia


« Ecart de prix » ne rime pas avec « offres anormalement basses »

En matière d’offres anormalement basses, la jurisprudence est constante en ce qu’elle indique que quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il appartient au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé.
L’ancien article 55 du code des marchés publics explicitait déjà cela, aujourd’hui, l’article 60 du décret reprend cette exigence de demande de précisions.
La procédure d’information doit donc être respectée en cas de suspicion, si toutefois ce n’était pas le cas cela emporte une atteinte au principe d’égalité entre les candidats.
Cela étant posé, notons qu’il n’est pas rare que les acheteurs s’appuient sur leurs estimations sur la base d’un précédent marché. Il s’agit donc de concilier cette estimation avec l’éventuelle suspicion d’offres anormalement basses.
En l’espèce, les juges de la cour administrative d’appel de Nantes indiquent que « le seul écart de prix […], entre l'offre de la société X. et l'estimation du département ne saurait suffire à caractériser le caractère anormalement bas des deux offres présentées par la société attributaire lors de la procédure de consultation alors, au surplus, que le pouvoir adjudicateur s'est référé aux montants des marchés antérieurement conclus dans un contexte local peu concurrentiel ».
Ainsi, même si des écarts de prix importants sont constatés par rapport aux estimations faites sur la base d’un précèdent marché, déjà élevé, cette circonstance ne permet pas de déterminer que les prix d’une entreprise, bien qu’inférieurs, aurait été manifestement sous-évalués.

CAA de Nantes, 1er juin 2017, SARL Cars Boscher, n°15NT00421



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